Perú: ¿Cómo resolver la demanda de inconstitucionalidad en el caso Conga?

 Por Juan Carlos Ruiz Molleda*

30 de marzo, 2011.- Esta semana el Tribunal Constitucional (TC) ha anunciado que se pronunciará sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Ministerio Público contra la Ordenanza Regional 036-2011-GR.CAJ-CR, expedida por el Gobierno Regional de Cajamarca. Como sabemos, en ella se declara “inviable la ejecución del Proyecto Conga en las cabeceras de cuenca”. A continuación, seis argumentos jurídicos constitucionales, para un pronunciamiento del TC que garantice y proteja efectivamente los derechos fundamentales (1).

1.- El TC debe pronunciarse sobre la afectación del derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, aun cuando no haya sido mencionado en la demanda

Si bien la demanda está planteada en relación con la carencia de competencia del Gobierno Regional de Cajamarca sobre un tema que cae dentro de las competencias del Gobierno Central (gran minería), consideramos que dado que la ordenanza intenta proteger el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado, el TC tiene la obligación constitucional de pronunciarse sobre este tema. El fundamento de ello se encuentra en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley 28237), que precisa que “el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”. Quedarse en el aspecto formal, sería en nuestra opinión una salida formalista (2).

2.- El Estado tiene la obligación de proteger el medio ambiente

El fundamento de ello es la dimensión objetiva del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado reconocida en el artículo 44º de la Constitución. Según jurisprudencia reiterada del TC, los derechos fundamentales tienen dos dimensiones. Una dimensión subjetiva, según la cual los derechos fundamentales son pretensiones subjetivas de las personas, y una dimensión objetiva, en virtud de la cual, independientemente de que una persona los invoque, ellos (los derechos fundamentales) establecen reglas objetivas que vinculan al Estado indefectiblemente y que deben ser respetadas y observadas.

En ese sentido, el derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado y adecuado no sólo es un derecho de las personas que pueden verse afectadas por las actividades extractivas, sino que además dicho derecho exige al Estado de forma imperativa una adecuada y efectiva protección (3).

3.- Las preguntas de fondo que el TC debe hacerse

 
Se ha escrito mucho y se ha dado muchas vueltas, perdiéndose perspectiva sobre cuál es el tema de fondo. Las preguntas de fondo insoslayables, sobre las cuales el TC debería pronunciarse son:

a) ¿Viola el contenido constitucional protegido del derecho a gozar un medio ambiente equilibrado y adecuado, la desaparición de 4 lagunas y la alteración sustantiva e irreversible de ecosistemas frágiles como son humedales tal como lo precisó el informe ambiental emitido por el Ministerio del Ambiente en la anterior gestión?

b) ¿La necesidad de recursos para solventar las políticas sociales, ofrecidas en el plan de gobierno es el único criterio “jurídico constitucional” para definir la prevalencia del proyecto Conga sobre el medio ambiente?

c) ¿A largo plazo, qué es más conveniente para el interés nacional, la existencia de bienes por regalías, canon, impuestos y demás contribuciones derivados de la explotación de los recursos naturales, o la existencia y protección de dichos recursos naturales para las generaciones presentes y futuras?
 

4. La violación del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado
 

Nuestra Constitución vigente ha reconocido este derecho en el artículo 2.22 de la Constitución. A su vez, este derecho ha sido desarrollado por el TC en diferentes sentencias vinculantes, sin embargo, para efectos del caso, resulta pertinente la siguiente cita:

“el “derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica[precisa que] en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente” (4). (Subrayado nuestro).

Esta precisión es clave pues el proyecto Conga ocasionará cambios significativos irreversibles en Cajamarca.

5. Deben resolverse las tensiones y los conflictos entre los derechos involucrados

En este proceso estamos ante un conflicto entre la obligación del Estado de promover el desarrollo (art. 44 de la Constitución) y la libertad de Empresa de Yanacocha (art. 59 de la Constitución); y de otro lado, el derecho a un medio ambiente adecuado y equilibrado (art. 2.22 de la Constitución). Como el artículo 59 mencionado lo reconoce, la libertad de empresa no es absoluta, tiene límites, entre ellos el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado. En estos casos, resulta necesario recurrir a la ponderación, toda vez que estamos ante bienes jurídicos (derecho y principios constitucionales). Esta herramienta debe ser utilizada cada vez que el Estado prevea tomar una decisión en que “interviene” o “limita” un derecho constitucional. La finalidad de ella es evaluar la constitucionalidad de la restricción del derecho. Ciertamente, no toda limitación de un derecho fundamental es incompatible con la Constitución.

La ponderación consta de tres momentos. Primero es el test de idoneidad, según el cual, debe analizarse en este caso si la finalidad del proyecto Conga es constitucional y resulta idónea con la finalidad perseguida. En este caso, lo que busca este proyecto es promover la explotación de los recursos naturales y con ello el desarrollo. Luego viene el test de necesidad. Aquí es ineludible preguntarse, si no hay otra manera de realizar el proyecto Conga que no sea afectando en muchos casos irreversiblemente, recursos naturales tan preciados para el ordenamiento constitucional.

Esa es la pregunta de fondo que debe hacerse el TC, teniendo en cuenta que se trata de una actividad minera a tajo abierto, y que el mineral se encuentra debajo de las lagunas, de los humedales y de las cabeceras de cuenca. Aquí habrá que recurrir a la opinión independiente e imparcial de entes técnicos con especialización en el tema, y no a consultoras privadas, pagadas por las empresas y con evidentes e inocultables intereses económicos, tal como lo hemos sostenido en otra oportunidad (5). Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y la manera inconstitucional en que se aprueban los estudios de impacto ambiental en el Perú, resultaría incluso innecesario, pasar a pronunciarse sobre la proporcionalidad del proyecto.

6.- ¿Y si hay duda o carencia de certeza científica en relación con la afectación del medio ambiente?

Hay que evaluar si existe tecnología para explotar el mineral que hay debajo de los mencionados recursos naturales, que no afecte sustantiva e irreversiblemente el medio ambiente, y luego si ésta será utilizada. En caso que haya duda y los magistrados del TC no generen convicción, deberá considerarse el principio precautorio (6), que se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención (este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente).

Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este. Ojalá que el TC no se vaya por las ramas una vez más e ingrese a ver el tema de fondo.
 

Notas:
(1) Ver nuestra nota anterior: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=731.
(2) STC Nº 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Resolución, f.j. 15.
(3) STC Nº 3330-2004-AA/ f. j. 5, 9; Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f. j. 25; Exp. Nº 1091-2002-HC, f. j. 4.
(4) STC Nº 3510-2003-AA/TC, f.j. 2.d.
(5) Ver http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=710.
(6) STC Nº 03510-2003-AA, f.j. 2.e.
 

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* Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado con especialidad en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, con experiencia de trabajo en Derecho Parlamentario, Derechos Humanos y Acceso a la Justicia. Pertenece al Instituto de Defensa Legal (IDL) desde el año 2005 a la fecha. Se tituló en Derecho con la Tesis: “Control Parlamentario de los Decretos de Urgencia en el Perú”.
 

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Fuente: Publicado el 29  de marzo en el portal informativo de Justicia Viva: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=785

Dda-de-Inconstitucionalidad-contra-la-Ordenanza-Regional-Nº036-2011-GR-CAJ-CR